בג"צ
בית המשפט העליון בירושלים
|
7957-04
15/09/2005
|
בפני השופט:
1. אהרן ברק
2. מישאל חשין
3. דורית ביניש
4. אילה פרוקצ'יה
5. אדמונד לוי
6. מרים נאור
7. אשר גרוניס
8. אסתר חיות
9. סלים ג'ובראן
|
| - נגד - |
התובע:
1. זהראן יונס מחמד מראעבה
2. מוראד אחמד מחמוד אחמד
3. מחמוד ג'מיל מסעוד שוואהני
4. עדנאן עבד אלרחמאן דאוד עודה
5. עבד אלרחים איסמעאיל דאוד עודה
6. באסם צלאח עבדאלרחמאן עודה
7. האגודה לזכויות האזרח בישראל
עו"ד מיכאל ספרד
עו"ד דן יקיר
עו"ד לימור יהודה
|
הנתבע:
1. ראש ממשלת ישראל
2. שר הבטחון
3. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון
4. מינהלת גדר ההפרדה
5. המועצה המקומית אלפי מנשה
עו"ד ענר הלמן
עו"ד אבי ליכט
עו"ד ברוך חייקין
|
| פסק-דין |
הנשיא א' ברק:
אלפי מנשה הוא ישוב ישראלי באזור השומרון. הוא הוקם במרחק של כארבעה קילומטרים מהקו הירוק. על פי צווים של המפקד הצבאי נבנתה גדר הפרדה המקיפה את הישוב מכל צדדיו, תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את הישוב עם ישראל. בתוך מיתחם הגדר פנימה נכללים מספר כפרים פלסטיניים. גדר ההפרדה מנתקת אותם משאר חלקי האזור. נוצרת מעין מובלעת של כפרים בצד ה"ישראלי" של הגדר. העותרים הם תושבי הכפרים. הם טוענים שגדר ההפרדה אינה חוקית. טענתם זו סומכת עצמה על פסק הדין בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807). כן נשענת העתירה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of Justice, July 9, 2504), 43 IL M 1009 (2004)). האם גדר ההפרדה היא כדין - זו השאלה הניצבת לפנינו.
א. הרקע והעתירה
1. הטרור והתגובה לו
1. בספטמבר 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה נחתה על ישראל ועל הישראלים שבאזור יהודה והשומרון ובחבל עזה (להלן - האזור). מרבית פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים. הם פגעו בגברים ובנשים, בזקנים ובטף. משפחות שלמות איבדו את יקיריהן. הפיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם. הם כיוונו לזרוע פחד ובהלה. הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל. הטרור הפך להיות איום אסטרטגי. פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור. הם מתרחשים בכל אתר ואתר, ובכלל זה בתחבורה הציבורית, במרכזי קניות ובשווקים, בבתי קפה ובתוככי בתים וישובים. היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל. כן מכוונים הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור, וכלפי צירי התנועה. ארגוני הטרור עושים שימוש במגוון אמצעים. בהם פיגועי התאבדות ("פצצות אדם מונחות"), מכוניות תופת, הנחת מטעני חבלה, השלכת בקבוקי תבערה ורימונים, פיגועי ירי, ירי פצצות מרגמה וירי רקטות. מספר נסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים ("מגה פיגוע") נכשלו. כך, למשל, סוכלה כוונה למוטט את אחד ממגדלי עזריאלי בתל-אביב באמצעות מכונית תופת בחניון (אפריל 2002). נסיון אחר שנכשל היה לפוצץ משאית בחוות מיכלי הגז בפי גלילות (מאי 2003). מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד לאמצע יולי 2005 בוצעו בתחומי מדינת ישראל קרוב לאלף פיגועים. בתחומי יהודה והשומרון בוצעו כ-9,000 פיגועים. אלפי פיגועים בוצעו בחבל עזה. למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם. כמאתיים מהם באזור יהודה והשומרון. כשבעת אלפים ישראלים נפצעו. כשמונה מאות מהם באזור יהודה והשומרון. רבים מהפצועים הפכו לנכים קשים. גם בצד הפלסטיני גרם העימות המזויין להרוגים ופצועים רבים. השכול והכאב שוטפים אותנו.
2. ישראל נקטה בשורה של צעדים להגנה על חיי תושביה. נערכו פעולות צבאיות כנגד ארגוני הטרור. הן נועדו להכריע את תשתית הטרור הפלסטינית ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור (ראו בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נז(2) 349. להלן - פרשת מרעב; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385). פעולות אלה לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת פעולות הטרור הקשות. אנשים תמים המשיכו לשלם בחייהם ובשלמות גופם. עמדתי על כך בפרשת בית סוריק:
"פעולות הטרור המבוצעות מן הצד הפלסטיני הביאו את ישראל לנקוט צעדים ביטחוניים בעלי דרגות חומרה שונות. כך למשל החליטה הממשלה על פעולות צבאיות שונות, כגון מבצע 'חומת מגן' (מארס 2002) ומבצע 'דרך נחושה' (יוני 2002). מטרתן של פעולות צבאיות אלה היתה להכריע את תשתית הטרור הפלסטיני ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור... מבצעי לחימה אלה - שאינם בגדר פעולות שיטור רגילות אלא יש בהם כל המאפיינים לעימות מזויין (armed conflict) - לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת מעשי הטרור הקשים. ועדת השרים לביטחון לאומי שקלה שורות צעדים שנועדו למניעת ביצועם של מעשי טרור נוספים ולהרתעתם של מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע מעשים אלה... חרף כל אלה לא בא הטרור לקיצו. הפיגועים לא פסקו. אנשים תמים שילמו בחייהם ובשלמות גופם. זהו הרקע להחלטה על הקמת גדר ההפרדה" (שם, עמ' 815).
על רקע זה התגבש הרעיון להקים גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון, אשר תקשה על פעילי הטרור לפגוע בישראלים, ותקל על המאבק של כוחות הביטחון בפעילי הטרור.
3. הקמת גדר ההפרדה אושרה על ידי הממשלה ב-23.6.2002. אותה עת אושר שלב א' של הגדר. אורכו 116 ק"מ. הוא מתחיל באזור כפר סאלם, הסמוך לצומת מגידו, ונמשך עד כביש חוצה שומרון בסמוך לישוב אלקנה. כן אושר מכשול נוסף באזור ירושלים (שאורכו כ-22 ק"מ). הוא נועד לתת מענה למניעת חדירה של מחבלים אל צפון הארץ, אל מרכזה ואל אזור ירושלים. בהחלטת הממשלה נאמר, בין היתר:
"(3) במסגרת שלב א' - לאשר הקמת גדרות ביטחון ומכשולים במרחב התפר, ובעוטף ירושלים למטרות צמצום חדירת טרוריסטים מאיו"ש לפיגועים בישראל.
(4) הגדר, כמו המכשולים האחרים, הינה אמצעי ביטחון. הקמתה אינה מבטאת גבול מדיני או אחר.
(5) ...
(6) התוואי המדוייק והסופי של הגדר ייקבע על ידי ראש הממשלה ושר הביטחון... התוואי הסופי יוצג בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי או הממשלה".
בהמשך (דצמבר 2002) אושרה הקמת שלב ב' של הגדר. שלב זה מתחיל מהכפר סאלם מזרחה עד הירדן (אורכו כ-60 ק"מ). כן כולל שלב זה שלוחה מהר אבנר (בסמוך לכפר אל-מוטילה) בדרום הגלבוע, דרומה לכיוון הכפר תייסיר. לאחר כשנה (ב-1.10.2003) החליטה הממשלה להקים את השלבים ג' ו-ד' של הגדר. שלב ג' משתרע על גדר בין אלקנה למחנה עופר, גדר ממזרח לשדה התעופה בן-גוריון ומצפון לכביש 45 המתוכנן וגדר המגינה על ישובי השומרון (ובהם אריאל, עמנואל, קדומים, קרני שומרון). שלב ד' כולל את אזור גוש עציון ודרומה עד לאזור דרום חברון. בהחלטת הממשלה נאמר, בין השאר:
"(2) המכשול שיוקם על-פי החלטה זו, כמו קטעיו האחרים ב'מרחב התפר' הינו אמצעי ביטחון למניעת פיגועי טרור ואינו מבטא גבול מדיני או אחר.
(3) שינויים מקומיים בתוואי המכשול או בביצועו שיתחייבו מהתכנון הכולל של התוואי, יובאו לאישור שר הביטחון וראש הממשלה.
(4) ...
(5) ...
(6) במהלך התכנון המפורט ייעשה כל מאמץ לצמצם, ככל הניתן, הפרעות העלולות להיגרם לאורחות החיים של הפלסטינים בעקבות הקמת המכשול".